1 软件著作权与软件专利
根据《计算机软件保护条例》，软件著作权与其他著作权类似，其目的是保护软件开发者的劳动成果，开发者依法享有软件的发表权、开发者身份权、使用权、使用许可权和获得报酬权。软件著作权同其他类型的著作权一样，在开发者完成软件开发后自动享有著作权。需要注意的是，软件著作权保护的是软件的具体内容，当别人对开发者的软件进行盗版时开发者可以依法保护自己的权利；但是对于软件开发的思路等抽象思维是不予以保护的，所以如果有人按照相同的思路自己仿制了一个新的软件，软件著作权是无法保护其开发者的。然而，这种抽象思维往往才是软件开发最重要的部分，这时就需要使用专利来对软件的开发者进行保护了。
软件专利，顾名思义是适用于软件的一类专利，例如计算机程序、软件图形界面或者算法等。不过，并不是所有软件都可以申请专利。如前所述，软件的内容可以通过著作权获得保护，不过软件最重要的思想并不能以此得到保护。然而，我们都知道抽象思维并不在专利保护的范畴，即根据《专利法》25条之规定，智力活动的规则和方法不能被授予专利。正是这一原则的限制，软件可专利性的承认在许多国家都历经波折，也一直是相关研究者关注的一大话题。
2 历史与现状
根据《伯尔尼公约》，“作品”被定义为“文化科学艺术领域无论表现形式的作品”，计算机软件显然属于科学领域作品的范畴，所以其作为著作权保护对象的资格是毋庸置疑的。因此，世界各国在一开始普遍都使用著作权来对软件进行保护，直到现在主要采用著作权保护模式也依然是国际主流做法。
显然，由于软件的特殊性，完全将软件排除在专利保护之外的武断做法肯定会引发争议。相较于其他类型的作品，软件有着以下几个特点：
（1）思想与表达难以区分。软件开发过程中，最核心的部分是开发的思路，而将思路以编程语言进行表达并不需要太多的创造性，因此软件的知识产权就呈现出“思路即表达，表达即思路”的现象。
（2）难开发但是易复制。软件往往是大量开发者长时间脑力劳动的成果，是开发者的智力成果；但是由于其本质只是一行行的源代码，因此软件极易被复制，甚至经过打包处理的软件也可以通过反向工程破解，这使得这种智力成果很容易被不法分子盗版以谋取不正当利益。退一步讲，即便软件的源代码无法取得，软件的开发思路也很有可能被人复制，由于软件思想与表达难以区分，开发思路被复制也会让开发者的权利受到侵犯。
（3）作品与工具的双重一体性。和其他作品类似，软件的表现形式是按一定方式排列的符号；但是又与其他作品不同，软件又是一种在人类生产生活中起到帮助作用的工具，可用于解决一类问题或完成一类任务。从其作品性看，它应该受到著作权保护；但是从工具性看，它还应该同其他工具一样具有专利保护的资格。
从以上特点可以看出，虽然软件作为作品应该受到著作权保护，但是在某种程度上受到专利法的保护。各国在这一问题上基本都呈现出由保守到开放的态度，现在尽管著作权保护模式还是主流，对软件专利的限制却在逐步宽松，在许多国家满足某些要求的软甲即可申请专利。下面对美国、欧盟、以及我国的相关历史与现状进行梳理。
2.1 美国的立法与实践
美国作为全球软件产业的发源地以及最发达的国家，其对软件知识产权的立法非常具有参考价值。早在1974年，美国国会就成立了“国家著作权作品新技术应用委员会”以处理软件知识产权相关的问题。该组织于1978年向国会提交了建议修改著作权法以吸纳软件进入现有著作权体系的报告书，并提出软件不具有可专利性，只需要将软件纳入著作权体系而不需要另行规定。于是在1980年，国会通过了著作权法修正案，首次将软件纳入了受著作权保护的客体之中，但并未对其可专利性进行明确的规定。
此后很长一段时间内，软件只是作为作品而受到保护，其可专利性都不被承认。1972年的Gottschalk诉Benson案中，美国最高法院最终裁决计算机程序只是单纯的思维步骤，不具有可专利性。作为采用判例法的国家，最高法院的这一裁决导致此后大部分软件专利的申请不得不依赖于具体的机器。
1982年，美国国会成立了专门处理专利案件的联邦巡回法庭，该法庭做出的一系列裁决使得对软件专利的限制呈现出逐渐宽松的态势。到20世纪90年代后期，美国软件专利的申请不再严加限制，只要软件具有使用价值就有资格称为专利标的，软件本身也正式称为了专利法规定的具有可专利性的法定主题之一。这一决定促进了美国软件产业的繁荣发展。
2.2 欧盟的立法与实践
和美国类似，欧盟在一开始完全否定软件的可专利性。如果一项发明的新颖性只体现在软件上，那么该发明将不会被授予专利。在上世纪七十年代实施的《欧洲专利公约》中，第五十二条明确将“用于计算机的程序”排除在具有可专利性的对象之外。
但是受到美国对此问题逐渐开放的态度的影响，欧洲专利局也做出了改变：软件不在被完全排除在可申请专利的对象之外，只要发明具有技术贡献就可以被授予专利，即具体问题具体分析。在上世纪90年代后期，在与IBM相关的两个软件专利案件中，欧洲专利局明确指出软件有资格获得专利。在这两个案件中，欧洲专利局上诉委员会指出，只要安装该软件的硬件产生了超出常规软硬件交互的效果，就可被授予专利。之后欧洲专利局对《审查指南》也进行了相应的修改，进一步放宽了对软件申请专利的限制。
2005年，欧盟委员会起草了《计算机软件可专利性指令》，试图学习美国完全认可软件的可专利性。该提案若通过，将使软件在欧洲同样也正式获得专利资格。然而在2005年这一提案在欧洲议会以648票反对14票赞成被否决，彻底为软件打开专利之门的行动就此搁浅。可见，虽然欧洲对软件专利的申请持逐渐开放的态度，但是总体上还是审慎且保守的。
2.3 我国的立法与实践
作为《伯尔尼公约》成员国，我国的知识产权保护情况与欧美国家有许多相似之处。在著作权保护的方面，我国于1991年针对软件专门颁布了《计算机软件保护条例》，其规定软件开发者在进行软件著作权登记后方可享有上述权力。相较于其他类型作品的作者，该条例明显将软件开发者置于不公平的境地：如果开发者不进行登记，那么当他们的知识产权收到侵犯时法律将无法给予其应有的保护，这中不合理性在当时引起了激烈的争论。2001年，国务院颁布了新的《计算机软件保护条例》，废除了登记的强制要求，使软件著作权同样适用自动保护原则，即开发者在软件完成后自动享有相关权利。
而在软件专利方面，因为知识产权保护起步较晚，直到1984年才通过了第一版《专利法》，而此时美国已开始逐渐放松对软件专利的限制，所以我国一开始就对软件的可专利性予以了承认。与美国相似，我国的《专利法》详细列举了不可专利的主题，其中并没有提到软件。而当时的中国专利局发行了《专利审查指南》，其中对可以取得专利授权的软件限制为如下三种情况：（1）能使计算机的结构或电子数据处理设备产生变化，即能够使机器硬件技术发生相应的变革，并引起机器设备在技术上有新的创造性的改进的计算机程序可授予专利权；（2）若计算机程序能够使计算机系统或机器设备以全新的具有创造性的方式运用，则这种计算机程序发明可以授予专利权；(3)能够使机器设备具有新的创造性的技术特征的汉字信息处理，或以汉字信息处理为特征所设计的机器设备，或具有汉字信息处理能力的计算机，在具有新的创造性的技术特征时，可授予专利权。
即使以今天的眼光看来，这个限制也是非常严格的，绝大部分软件都不可能获得专利授权。之后专利局对《专利审查指南》做了若干次修改，对这些限制逐渐放宽。但是受到欧洲《计算机软件可专利性指令》被否决的影响，中国对软件专利也持与欧盟类似的审慎态度，单纯的软件还是不能直接获得专利保护，只有诸如工业控制软件、数据处理软件（比如图像处理软件，翻译软件等）和用于改善计算机系统内部性能的软件等才有可能被授予专利。
3 软件的可专利性
3.1 争论的焦点
软件到底可不可以作为专利标的呢？这一争论主要集中在在软件本身的性质和放开软件专利申请的社会影响两个方面。
从软件本身的性质来讲，如前所述，软件有着一定的特殊性。若将软件视作作品，都是作者按照一定的规则将一定的符号进行排列的成果，体现了作者的智力成果，因此其内容可以受到保护（即受著作权保护），但思想不可受到保护（即受专利保护）。但是软件又的确与其它作品不同，其实用价值恰恰主要体现在思想而非内容上，仅对软件内容予以保护并不足以真正保护软件开发者的权利。因此赞成软件具有可专利性的人们认为，应该对软件和硬件等量齐观，同样作为具有实用价值的工具，硬件有资格获得专利，则软件应该也同样有资格获得专利。但是反对者则依据“智力活动的规则和方法不可被授予专利”的原则反对这一观点。反对者认为程序实质上是数学，而显然数学计算或数学模型不能被授予专利。从这些观点可以看出，这些争论最终的落脚点还是在于软件开发是否只是在进行数学推导或演算。
从社会影响的角度来看，放开软件专利申请确实是有利有弊。如果允许软件专利，则软件开发者的权利确实可以受到更好的保护，持有专利的软件公司也可以收获更高的经济效益，受此激励软件产业会有更强的创新能力，从而促进软件行业的良性循环。然而反对者则从允许软件专利得到的完全相反的结论。首先，由于软件相比硬件产品迭代更快，一个软件在一年内都要经历数次更新；而专利审查往往需要几年的时间，这明显不利于软件的进步。其次，允许软件专利将使得大公司持有大量的专利占据先发优势，新创企业要绕过专利丛林才能艰难起步，甚至一不小心就可能被占据先发优势的企业起诉到破产。此外，因为软件开发周期相较于硬件更短，所以专利流氓利用软件更容易攫取利益，极不利于对软件行业的创新发展。
3.2 典型判例
美国的软件专利的限制经历了由紧到松再到完全放开的过程，这一系列转变中发生了许多重要的判例，在这些判例中美国对软件专利的思考可见一斑。
首先是上文提到过的Gottschalk诉Benson案。该案发生于1972年，被关注的对象是一种用特定寄存器将BCD码转换为二进制码的方法。申请人的专利申请被专利商标局以“该专利是单纯的思维步骤”为理由驳回，于是申请人将其起诉到CCPA，CCPA认为这一方法依赖于数字计算机，可以通过“Machine or Transformation Test”，理应被授予专利。然而最终美国最高法院却发布了与CCPA大相径庭的裁决，认为申请人申请的是该方法的数学原理的专利权，显然不能予以通过。同时最高法院也声明，“机器或转换测试”（Machine or Transformation test）不可以作为唯一的原则。可见这一案例中，CCPA和最高法院的分歧在于该方法是否只是数学原理或者说单纯的思维步骤。此判决一出，软件在很长一段时间内都处于不可申请专利的境地。
著名的整体判断原则诞生于1981年的Dimond诉Diehr案中。该案设计的专利是一项用于橡胶压模的工艺，该工艺主要涉及一个用于控制橡胶压模设备中一个阀门开启时间的软件。经过层层上诉，最终在最高法院申请人赢得了诉讼。最高法院认为尽管该专利的核心是计算阀门开启时间的数学公式，但是该工艺实质上是与设备结合使用，软件只是该工艺的一部分，不能因为软件而否决该工艺的可专利性。据此整体判断原则被广泛应用于此类案例的裁决，即对象的可专利性不能因为其中涉及了软件就予以否决，应该整体判断该对象是否是专利适格主体以及是否满足“三性”。
而对美国完全放开软件专利申请具有重大意义的是审结于1998年的State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group案。该案涉及的对象是一个毂辐型金融服务体系数据处理系统，是Signature 公司所拥有的专利。State Street公司起初与Signature 公司公司进行谈判，希望两方展开合作以使用该项专利。后来谈判破裂，State Street公司将Signature 公司起诉到马赛诸塞州地方法院，希望法院裁决该专利无效，不具有不可侵犯性。地方法院裁决该专利无效，于是Signature 公司将上诉到联邦巡回法院，巡回法院撤销地方法院的判决发回重审，并指出应该关注对象的实质特征和实用价值而非对象的类型，该专利确实产生了“有用的、具体的、真实的结果”，符合可专利客体的要求。自此以来，软件和商业方法申请专利的大门被打开，此类专利的申请大幅增加。
3.3 总结与思考
从上述经典判例可以看出，人们对软件可专利性的认识由形式逐渐深入到本质，对软件专利的限制逐渐走向宽松。在一开始，软件的可专利性完全不被承认，在这一阶段，软件被认为是单纯的思维活动，是数学公式的一种表达，不应获得专利。随着软件产业的发展，软件对人们的影响逐渐加深，人们对软件的认识也逐渐深入，人们认识到从软件的实质来看，软件不只是一种思维活动，更多的是一种具有实用性的工具，对软件专利的授予也不应该一刀切的予以完全否定。软件虽然不像硬件一样看的见摸得着，但是其产生的实际效用是真实可感的，还天然具有与硬件结合的能力，毕竟不存在完全脱离硬件存在的软件。因此，从软件的本质上来讲，软件在美国成为专利申请的法定主体之一是符合逻辑的。
而近几十年美国软件产业的飞速发展也证明了放开软件专利申请并没有组织软件行业的繁荣发展，相反恰恰起到了促进作用。诚然，放开软件专利会助长专利流氓的增加，但是主要还是激励了软件开发公司的创新动力，总体上来说利大于弊。随着软件产业的发展，软件在人类生产生活中起到越来越重要的作用，其凝聚者的具有技术特质的智力成果理应受到保护，这正是专利法宗旨所在。因此，肯定软件的可专利性也是符合历史潮流的。
我认为，软件本身具有的技术特性与其他可专利的产品并无二致。对软件给予专利保护，并不是肯定对数学原理的垄断，而是对数学原理的具体实用方法加以保护，这种使用方法才是软件开发者的智慧结晶所在。说到底，其他类型的专利标的本质上也是某种自然规律的使用方法，比如机械产品是对力学和材料学原理的运用，电子产品是对电学原理的应用。既然技术特性与其他专利标的具有共通之处，那么就应该将软件与它们等量齐观。专利法的初衷就是保护和鼓励创新，如果专利法不来保护软件开发者的权利，那么软件的创新又该从何谈起呢？
当然，软件有其独特性，应该对软件专利进行额外的规制。首先，考虑到软件的迭代速度，应该缩短软件专利的审核时间，同时也应该缩短软件专利的保护期限以避免软件专利的制约反而对创新产生不利影响。其次，应该提高软件专利的审核门槛，对其“三性”严加审查。因为软件开发速度更快，直接成本更低，所以也更容易被作为专利流氓的工具。如果一些稀松平常或者难以避免的软件功能被申请了专利，那么一些别有用心的人可能会以此类专利展开诉讼，影响竞争自由，导致软件产业的发展受到极大的阻碍。因此，必须对申请专利的软件严格审查。
总之，软件的可专利性应当给予认可，软件应该与其他类型的专利标的一样受到同等的保护。但同时也应该针对软件的特定出台专门的规定，以避免软件专利产生不当竞争为产业发展带来不利影响。
参考文献
曹伟 计算机软件知识产权保护的反思与超越[D]. 西南政法大学, 2007.
厉彦冰 计算机软件的知识产权制度问题研究[D]. 中央民族大学, 2010.
向靖伟 计算机软件著作权保护模式研究[D]. 西南大学, 2015.
吴昕 计算机软件的可专利性研究及保护[D]. 复旦大学, 2014.